4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde yer alan “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen istekliler ihale dışı bırakılır” hükmü, ihale uygulamalarında isteklilerin en sık hak kaybına uğradığı, yüksek tutarlı teminat iratlarıyla ve yasaklama yaptırımlarıyla karşılaştığı alanların başında gelmektedir.

İstekliler tarafından en sık ileri sürülen savunma; “Mahkemece hakkımızda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 53/6’ncı maddesi gereğince verilmiş fer’i nitelikte bir meslek ve sanat icrasından yasaklama (meslekten men) kararı bulunmadığı, cezanın adli para cezasına çevrildiği veya taksirli bir iş kazasından ibaret olduğu” yönündedir. Ancak mevzuatın amir hükümleri, Danıştay’ın istikrar kazanan içtihatları ve Kamu İhale Kurulu (KİK) kararları bu savunmayı kesin bir dille reddetmektedir.

1. Yasal Dayanaklar ve Mevzuat Hükümleri

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu

• Madde 10 / Dördüncü Fıkra / (e) Bendi:

  “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: … e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.”

• Madde 10 / Son Fıkra:

  “…Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.”

Kamu İhale Genel Tebliği (Madde 17.5 ve 17.6)

• Madde 17.5.1.3 (Mesleki Faaliyet Kriteri):

  “Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, ‘mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali‘, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir.”

• Madde 17.5.2.1 (Beş Yıllık Sürenin Başlangıcı):

  “İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.”

• Madde 17.5.3.1.2 (Tüzel Kişiliklerde Kapsam):

  “İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının… Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.”

• Madde 17.6.3 (Belgelerin Sunulması ve Teminat İradı):

  “…İsteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.”

• Madde 17.6.4 (Belgelerin Verilmemesi ve Yasaklama Kararı):

  “İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan ‘üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar’ kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir…”

Tip İdari Şartnamelerin Ortak Düzenlemesi (Örn. Madde 38.6)

“Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.“

2. Tebliğdeki Tarihsel Dönüşüm ve Danıştay’ın İptal Kararı

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3 maddesi 2018 yılı öncesinde; ihale dışı bırakılma halini neredeyse tamamen ceza mahkemelerince TCK m. 50/e veya 53/e maddeleri uyarınca verilmiş “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanma” (meslekten men) güvenlik tedbirine bağlamaktaydı.

Ancak Danıştay 13. Dairesi’nin 28.02.2018 tarihli ve E:2017/1575, K:2018/793 sayılı kararı ile:

• Kanun koyucunun lafzında meslekten men veya fer’i ceza şartı aranmadığı, yalnızca “mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymiş olma” şartının arandığı,

• Tebliğin bu kapsamı daraltacak şekilde fer’i ceza aramaya bağlamasının Kanun hükmünü aşar nitelikte olduğu,

belirtilerek söz konusu düzenleme iptal edilmiştir.

Bu kararın ardından Kamu İhale Kurumu, 19.06.2018 tarihli Resmî Gazete değişikliği ile Tebliğ’in 17.5.1.3 maddesini revize etmiştir. Güncel düzenlemede mahkeme kararında TCK m. 53/6 uyarınca meslekten men kararı verilmiş olması şartı aranmaksızın, adli sicil kaydından ve gerekçeli karardan fiilin doğrudan “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığına” bakılacağı açıkça esasa bağlanmıştır.

3. Kurulun Yerleşik Değerlendirme Kriterleri ve Somut Olaylar : 

Kamu İhale Kurulu ve idari yargı kararlarında bir mahkûmiyetin 10/4-(e) bendi kapsamına girmesinde şu ilkeler uygulanır:

1. Fer’i Ceza (Meslekten Men) Aranmaz: Ceza mahkemesi ilamında ayrıca meslek ve sanat icrasının yasaklanmasına hükmedilmemiş olması veya kararda “TCK 53/6’nın uygulanmasına yer olmadığına” denilmiş olması istekliyi kurtarmaz.

2. Suçun Taksirli veya Kasıtlı Olması Sonucu Değiştirmez: Şantiyelerde, yol yapımlarında, maden ocaklarında veya fabrikalarda iş sağlığı ve güvenliği denetim ve organizasyon eksikliği nedeniyle meydana gelen Taksirle Ölüme Neden Olma (TCK 85) ve Taksirle Yaralama (TCK 89) suçları, doğrudan işletme ve şantiye faaliyetinin yürütülmesi esnasında işlendiği için istisnasız mesleki mahkûmiyet sayılır.

3. Cezanın Para Cezasına Çevrilmesi Engeli Kaldırmaz: Hapis cezasının adli para cezasına çevrilmiş olması (500 TL gibi sembolik tutarlar dahi olsa) mahkûmiyet hükmü vasfını değiştirmez.

4. Fiilin İşleniş Saiki ve Mahalli Esastır: Salt TCK madde başlığına değil, olayın şirketin ticari işleyişiyle bağına bakılır:

   • Mühür Bozma (TCK 203): Yetkili idarece/zabıta tarafından mühürlenen ticari iş yerinin mührünün kırılarak faaliyetin sürdürülmesi mesleki faaliyet sayılır.

   • Haksız Rekabet (TTK 55-62): Rakiplerin tescilli tasarımına benzer ürünler imal edilip montajının yapılması mesleki mahkûmiyet kapsamındadır.

   • İzinsiz Malzeme Alımı / Orman İşgali (6831 s.K. m. 93): Şirketin ruhsatlı sahası dışına taşarak ormandan malzeme alması mesleki faaliyet kapsamında değerlendirilir.

5. Adli Sicil Arşiv Kaydı Durumu: Adli para cezasının ödenmesi veya hapis cezasının infaz edilmesiyle kaydın “Adli Sicil Arşiv Kaydı” haline dönüşmesi 10/4-(e) engelini kaldırmaz. Beş yıllık yasal süre dolmadığı müddetçe arşiv kaydındaki mesleki mahkûmiyetler de ihale dışı bırakılma sebebidir.

6. Sürenin Başlangıcı: Süre, suç tarihinden değil; mahkeme hükmünün kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru 5 yıl olarak hesaplanır.

4. İhale Dışı Bırakılma, Teminat İradı ve Yasaklama Kararı : 

Sözleşmeye davet aşamasında adli sicilinde mesleki mahkûmiyet çıkan istekliler hakkında uygulanacak yaptırımlar, belgenin idareye süresinde sunulup sunulmamasına göre kesin bir ayrıma tabidir:

A. Belgeler Süresinde Sunulur ve İçeriğinde Mahkûmiyet Çıkarsa:

• İhale Durumu: İstekli ihale dışı bırakılır, kendisiyle sözleşme imzalanmaz.

• Geçici Teminat: İstekli teklif mektubunda 10/4-(e) bendinde sayılan durumlarda olmadığını taahhüt etmiş olduğundan, Kanun’un 10’uncu maddesinin son fıkrası ve Tebliğ’in 17.6.3 maddesi gereğince geçici teminatı gelir (irat) kaydedilir (İdarenin bu konuda takdir yetkisi bulunmaz).

• Kamu İhalelerinden Yasaklama: Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.6.3 ve 17.6.4 maddeleri ile İdari Şartname’nin 38.6 maddesi uyarınca istekli belgeleri süresi içinde idareye sunduğu için HAKKINDA KAMU İHALELERİNDEN YASAKLAMA KARARI VERİLMEZ.

B. Belgeler Süresi İçinde İdareye Sunulmaz veya Sözleşmeye Gelinmezse:

İstekli adli sicilinde mahkûmiyet olduğunu bildiği için veya başka bir nedenle yasal süresi (10 gün) içinde belgeleri sunmaz veya sözleşmeyi imzalamazsa;

• 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinde yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamına girer.

• Geçici teminatı gelir kaydedilir.

• Ayrıca 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan 1 YILDAN 2 YILA KADAR YASAKLAMA KARARI VERİLİR.

5. Karşılaştırmalı Yaptırım Tablosu