Belediye iştiraki, ana belediyenin açtığı bir ihaleyi kazandığında çalıştıracağı alt yüklenici listesini sözleşme imzalamadan önce idareye sunabilir mi? Özel sektör yüklenicileri için tasarlanan şartname kuralları, kendisi de 4734 sayılı Kanun’a tabi olan kamu şirketlerinde neden kilitlemektedir? İdari şartnamelerdeki kronik mevzuat paradoksunu ve çözüm formülü var mı?

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında kamu idareleri tarafından gerçekleştirilen ihalelerde en sık rastlanan operasyonel açmazlardan biri, belediye şirketlerinin ana idarenin ihalelerinde yüklenici olması durumunda alt yüklenici onay mekanizmasının kilitlenmesidir.

Tip idari şartnamelerde yer alan standart kurallar uyarınca isteklinin, ihaleyi kazandıktan sonra ana sözleşmeyi imzalamadan önce çalıştıracağı alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunması zorunludur. Ancak ihaleyi kazanan taraf bizzat bir belediye iştiraki olduğunda, bu kuralın uygulanması mevzuat tekniği açısından hukuken ve fiilen imkânsız hale gelmektedir.

Sayıştay denetçilerinin kamu idareleri nezdinde gerçekleştirdiği incelemeler; şartname düzenlemeleri ile belediye şirketlerinin tabi olduğu kanuni statü arasındaki bu derin uyuşmazlığı gözler önüne sermiş ve idarelerin şartname kurgularında revizyona gitmesi gerektiğini ortaya koymuştur.

Sorunun temelinde, belediye şirketlerinin özel sektör firmalarından tamamen farklı bir hukuki rejime tabi olması yatar:

  • Özel Sektör Firması İhaleyi Alırsa: Özel hukuk tüzel kişisi, çalıştıracağı alt yükleniciyi piyasadan serbestçe seçer, sözleşmelerini önceden bağlar ve ana idareyle sözleşme imzalamadan önce bu listeyi idareye teslim edebilir.

  • Belediye Şirketi İhaleyi Alırsa: 4734 sayılı Kanun’un 2/d maddesi gereğince belediye şirketleri de bizzat Kamu İhale Kanunu’na tabidir. Belediye şirketi, aldığı işin bir kısmını üçüncü bir kişiye (alt yükleniciye) yaptıracaksa bunu serbestçe seçemez; kendisi de 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yeniden ihaleye çıkmak zorundadır.

Belediye şirketinin yapacağı alt ihale süreci haftalar, bazen aylar almaktadır. Şirketin henüz ana sözleşmeyi imzalamadan, gelecekte yapacağı ihaleyi kimin kazanacağını bilmesi ve bu listeyi belediyeye önceden onaylatması eşyanın tabiatına aykırıdır.

Kamu idareleri mal, hizmet ve yapım işlerinde kullandıkları standart idari şartnamelerde 4734 sayılı Kanun’un 15. maddesine dayanarak şu hükmü koymaktadır:

“İstekliler, alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklif ekinde verecektir. İhalenin istekli üzerinde kalması durumunda, sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesinin idarenin onayına sunulması gerekir.”

İdarenin bu hükmü koyması; ihaleyi kazanan belediye şirketini ya şartnameye aykırı hareket etmek ya da henüz ihalesini yapmadığı bir iş için hayali/gerçek dışı bildirimde bulunmak ikilemiyle baş başa bırakmaktadır.

Nitekim bir kamu idaresi Sayıştay’a verdiği savunmada bu çaresizliği açıkça kabul etmiştir:

“Belediye şirketleri 4734 sayılı Kanuna tabi olduğundan, alt yüklenicilerini ancak yine 4734’e göre belirleyebilmektedir. Dolayısıyla bu listenin ana sözleşme imzalanmadan önce sunulmasına yasal imkân bulunmamaktadır.”

Sayıştay denetçileri, sorunun belediye şirketlerinin kusurundan değil, idarenin tek tip ve esnek olmayan şartname kurgusundan kaynaklandığını tespit etmiştir.

Raporun getirdiği emsal çözüm yaklaşımı şudur:

  • İdareler, idari şartnamelerin “Alt Yükleniciler” maddesini kaleme alırken yüklenicinin statüsünü dikkate alan ikili bir kurgu yapmalıdır.

  • İhaleyi 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan bir kamu iktisadi teşekkülü veya belediye iştirakinin kazanması durumunda; alt yüklenici onaylarının, şirketin yapacağı alt ihaleler sonuçlandıktan ve kesinleştikten sonra ana idarenin onayına sunulacağına dair açık ve esnek bir şartname düzenlemesi yapılmalıdır.

Bu düzenleme yapıldığında hem 4734 sayılı Kanun’un emredici ihale prosedürü işletilmiş olacak hem de idari şartnamenin bağlayıcılığı zedelenmemiş olacaktır.

Kamu idarelerinin ihalelerinde bu denetim uyuşmazlığından kaçınması için idari şartnamelerin ilgili maddesine şu fıkranın eklenmesi hukuki uyumu sağlayacaktır:

“İhaleyi kazanan isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi kapsamında yer alan bir kamu kurumu veya belediye iştiraki olması halinde; alt yüklenicilerin belirlenmesi mezkûr Kanun hükümlerine göre bilahare gerçekleştirileceğinden, alt yüklenici listesinin ve sözleşmelerinin idarenin onayına sunulması, yüklenici kurum/şirket tarafından yapılacak ihale işlemlerinin kesinleşmesini müteakip ve işe başlanmadan önce yerine getirilir.”

Sonuç olarak; Kamu ihale mevzuatında tip sözleşme ve şartnamelerin uygulanması, kamu şirketlerinin hukuki statüsü ile çatışan operasyonel krizler doğurmaktadır. 4734 sayılı Kanun’a tabi bir belediye iştirakinden, henüz sözleşmesini imzalamadığı bir işin alt taşeronlarını önceden belirlemesini beklemek mevzuat tekniğiyle bağdaşmaz. İdareler, ihale dokümanlarını hazırlarken kuralın uygulanabilirliğini gözetmeli; kamu şirketlerinin alt yüklenici onay süreçlerini bu şirketlerin bizzat yapacağı yasal ihalelerin takvimine entegre edecek esnek şartname maddelerini hayata geçirmelidir.

Yahya Bozdoğan
Kamu Yönetimi ve Satın Alma Süreçleri Danışmanı