Kamu ihale sözleşmelerinde asıl kural, taahhüdün ihaleyi kazanan istekli tarafından bizzat yerine getirilmesidir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 16. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 27. maddesinde düzenlenen sözleşmenin devri müessesesi, istisnai bir yol olup sıkı geçerlilik ve usul şartlarına bağlanmıştır.
Sözleşmenin Devrinde Üç Zorunlu Ön Koşul
Bir kamu ihale sözleşmesinin hukuken devredilebilmesi için üç şartın birlikte gerçekleşmesi zorunludur:
- Zorunlu Halin Varlığı: Devir talebini haklı kılan, yüklenicinin kusuru dışındaki objektif ve belgelenebilir bir zorunlu durumun bulunması gerekir.
- İhale Yetkilisinin Yazılı İzni: Devir işlemi, ancak idarenin ihale yetkilisinin önceden vereceği yazılı onay ile geçerlilik kazanır. İdarenin devir talebini kabul etme zorunluluğu bulunmaz; idare bu hususta takdir yetkisine sahiptir.
- İlk İhaledeki Şartların Devralanda Bulunması: Sözleşmeyi devralacak gerçek veya tüzel kişinin; ihale tarihindeki idari şartname ve sözleşme tasarısında aranan mali, teknik ve mesleki yeterlik kriterlerini eksiksiz sağlaması şarttır.
Devir Sayılmayan Haller ve Ortak Girişimler
İşletmelerin yapısal dönüşümleri ile ortak girişimlerdeki pay değişimleri tebliğde açık kurallara bağlanmıştır:
- İsim ve Statü Değişiklikleri: Ticari işletmenin unvanındaki veya türündeki (örneğin limited şirketten anonim şirkete dönüşüm) değişiklikler sözleşmenin devri sayılmaz; dolayısıyla devir kısıtlamalarına tabi tutulmaz.
- İş Ortaklığı ve Konsorsiyumlar: İş ortaklığı veya konsorsiyum olarak yürütülen sözleşmelerde, ortaklığı teşkil eden ortakların herhangi birinde meydana gelecek ayrılma, değişiklik veya pay devri doğrudan sözleşmenin devri hükmündedir ve tüm devir prosedürüne tabidir.
Süre ve Kapsam Kısıtlamaları (Üç Yıl Kuralı)
Sözleşme ticaretini ve kamu zararı riskini engellemek amacıyla mevzuatta şu sınırlamalara yer verilmiştir:
| Kriter | Mevzuat Hükmü | Uygulama Sonucu |
| 3 Yıl Kısıtı | Sözleşmenin noter onaylı devir tarihini izleyen 3 yıl içinde aynı yüklenici başka bir kamu sözleşmesini devredemez veya devralamaz. | Süre dolmadan yapılan her yeni devir işlemi kanuna aykırı kabul edilir. |
| Kısmi Teklifli İhaleler | Bir yüklenici tek bir ihalede birden fazla kısım almışsa, sözleşmelerin tamamını veya birini tek bir istekliye devredebilir. | Devralan taraf sadece o yüklenicinin sözleşmesini/sözleşmelerini alabilir; farklı yüklenicilerin sözleşmelerini birleştiremez. |
EKAP Teyit ve Bildirim Zorunluluğu
İdareler, sözleşmenin devrine ilişkin işlemi onaylamadan önce idari teyit mekanizmasını işletmekle yükümlüdür:
- Elektronik Teyit: Sözleşmeyi devreden ve devralanın son 3 yıl içinde başka bir sözleşmeyi devredip devretmediği EKAP üzerinden sorgulanır.
- Teyit Belgesi: Sorgulama neticesinde oluşturulan Sözleşme Devir Teyit Belgesi çıktısı alınarak ihale işlem dosyasına konulur. Bu teyit alınmadan devir işlemi onaylanamaz.
- Noter ve Kurum Bildirimi: İhale yetkilisinin onayından sonra devir sözleşmesi noterde imzalanır. Devir sonrasında Sözleşme Devri Bildirimi Belgesi doldurularak EKAP üzerinden Kamu İhale Kurumu’na bildirilir ve sureti dosyada muhafaza edilir.
Mevzuata Aykırı Devrin Hukuki ve Mali Sonuçları
İhale yetkilisinin yazılı izni olmadan sözleşmenin devredilmesi veya devralınması ile 3 yıllık yasak kuralına aykırı davranılması halinde:
- Sözleşmenin Kendiliğinden Feshi: Tespit tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır. İdare 7 gün içinde fesih kararı alır ve 5 gün içinde yükleniciye tebliğ eder.
- Protestosuz Teminat İradı: İhtara veya protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir.
- Yİ-ÜFE ile Güncelleme: Teminat tutarları, alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Yİ-ÜFE üzerinden güncellenir; güncel tutar ile mevcut teminat arasındaki fark yükleniciden ayrıca tahsil edilir. Hak ediş kesintisiyle teminat alınan hallerde de yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı aynı yöntemle güncellenerek tahsil edilir.
- Kamu İhalelerinden Yasaklama: İzinsiz devreden ve devralan taraflar hakkında 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.