4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi uygulamasında idareler, sözleşmeye aykırılık hâllerini üç ana kademede kurgular: genel aykırılıklar, özel aykırılıklar ve doğrudan fesih sonucunu doğuran ağır aykırılıklar.

Uygulamada sıklıkla tartışılan hususlardan biri; 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılan kanuni yasak fiil ve davranışların, Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesindeki “Ağır Aykırılık Hâlleri” tablosuna idarelerce aynen aktarılıp aktarılamayacağı ve bunun bir mükerrerlik veya yaptırım belirsizliği yaratıp yaratmadığıdır.

Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesi idarelere, sözleşmenin feshini doğrudan gerektirecek derecede ağır gördükleri somut aykırılık hâllerini belirleme yetkisi tanımaktadır. Mevzuatta, 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılan fiillerin sözleşme tasarısında ağır aykırılık olarak öngörülmesini kısıtlayan veya yasaklayan hiçbir emredici hüküm bulunmamaktadır. İdare, kanundaki en ağır ihlalleri sözleşmesel fesih tablosunun merkezine koyma konusunda takdir hakkına sahiptir.

Tip Sözleşme’nin 16.1.3.1 numaralı maddesi ve ilgili dipnot düzenlemeleri uyarınca, ağır aykırılık hâllerinde sözleşmenin feshinin yanı sıra ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ilave bir sözleşme cezası kesilmesi idarenin tercihine bırakılmıştır. İdarenin kanundaki yasak fiilleri Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesine taşıması:

  • 4735 sayılı Kanun m. 20(b) uyarınca protesto çekilmeksizin sözleşmenin feshini,

  • Teminatın gelir kaydedilmesini (m. 16.4),

  • Ve buna ek olarak ağır aykırılık için öngörülen %2 oranındaki sözleşme cezasının tahsil edilmesini hukuki zemine oturtmaktadır. Dolayısıyla düzenleme anlamsız bir mükerrerlik değil, sözleşmesel bir mali yaptırım güvencesidir.

Hangi fiillerin ağır aykırılık teşkil ettiği ve bunların gerçekleşmesi hâlinde uygulanacak yaptırım rejiminin (ihtarsız fesih + teminatın iradı + %2 ceza) dokümanda açıkça yer alması, bu hususun basiretli tacir niteliğindeki isteklilerin teklif hazırlamasını ve sözleşme risklerini öngörmesini engellemeyeceği değerlendirilmiştir.

Kamu İhale Kurulu; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesindeki fiillere yer verilmesinin Tip Sözleşme’ye, kamu ihale mevzuatına ve temel ilkelere aykırılık teşkil etmediğine hükmederek itirazen şikâyet başvurusunun reddine (Karar No: 2026/UH.I-2528) oybirliğiyle karar vermiştir.

İhale Birimleri  İçin Temel Çıkarımlar

Husus Pratik Sonuç ve Tavsiye
Yasak Fiillerin Şartnameye Yazılması 4735 sayılı Kanun m. 25 hükümlerinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3 tablosuna yazılması mevzuata aykırı değildir; idarenin takdir yetkisi kapsamındadır.
Mali Boyut (%2 Ceza) Bu fiiller sadece kanunda bırakıldığında fesih ve teminat iradı devreye girerken; 16.1.3’e yazılıp 16.1.3.1 seçeneği işletildiğinde yüklenici aleyhine ilave %2 sözleşme cezası da tahakkuk ettirilir.
İtirazen Şikâyet Stratejisi Yalnızca “kanun metni sözleşmeye kopyalanmış, mükerrerdir” veya “işin niteliğine özgü değildir” iddiasıyla açılan dokümana itiraz başvuruları KİK içtihatlarında kabul görmemektedir.