Doğrudan teminle yapılan her işte sözleşme imzalamak idarenin keyfine mi bağlıdır? Kamu İhale Kurumu’nun doğrudan temine ilişkin tebliğ düzenlemeleri karşısında, teslimi zamana yayılan mal ve hizmet alımlarında “sözleşmesiz tek fatura” yöntemi neden doğrudan mevzuat ihlalidir?
Kamu idareleri ve belediye iştiraklerinin satın alma birimlerinde en yaygın kemikleşmiş hatalardan biri; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22. maddesi kapsamındaki doğrudan teminin “hiçbir şekil şartına ve sözleşmeye tabi olmayan tamamen serbest bir satın alma usulü” zannedilmesidir.
Pek çok kurum; haftalara veya aylara yayılan periyodik malzeme teslimatlarını, zamana sari araç kiralama veya bakım-onarım işlerini hiçbir yazılı sözleşmeye bağlamamakta; süreç tamamlandığında yükleniciden tek bir toplu fatura temin ederek ödeme yapmaktadır.
Oysa Kamu İhale Kurumu (KİK) tarafından yürürlüğe konulan Doğrudan Temin Yöntemiyle Yapılacak Alımlara İlişkin Tebliğ düzenlemeleri, bu alandaki takdir yetkisini kesin sınırlarla çizmiştir: Alımın niteliği “belli bir süreyi” gerektiriyorsa, sözleşme imzalanması idarenin takdirinde değil, hukuken emredici bir zorunluluktur.
1. Tebliğ Düzenlemesinin Getirdiği Temel İlke ve Ayrım
Kamu İhale Genel Tebliği ile doğrudan temin uygulamalarına yön veren tebliğ hükümlerinin merkezinde şu kural yer alır:
“Bu madde kapsamında alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarelerin takdirindedir. Buna karşılık, 22 nci maddenin (c) bendi kapsamında yapılan alımlarda ise madde metninde belirtildiği üzere sözleşme yapılması zorunludur.”
Tebliğin lafzı açıktır: İdare yalnızca malın teslimi veya hizmetin ifası tek bir anda bitiyorsa sözleşme yapmaktan imtina edebilir. İfa sürece yayılmışsa, sözleşme yapmamak bir “takdir yetkisi” değil, doğrudan bir mevzuat ihlalidir.
Tebliğ Kapsamında Sözleşme Yapılmasının 3 Temel Gerekçesi
Tebliğin süreli işlerde sözleşmeyi mecburi kılmasının arkasında kamu kaynağını koruyan somut hukuki gerekçeler yatar:
-
Cezai Şart ve Fesih Güvencesi: Malın teslimi veya hizmetin ifası zamana yayıldığında, yüklenicinin taahhüdünü geciktirmesi, eksik teslim etmesi veya yarıda bırakması ihtimali doğar. Ortada imzalı bir sözleşme yoksa idare; günlük gecikme cezası kesemez, sözleşmeyi feshedip uğradığı zararı doğrudan tazmin edemez.
-
Fiyatın Sabit Kalması Güvencesi: Özellikle enflasyonist dönemlerde süreli alımlarda sözleşme yapılmadığında; yüklenici 2. veya 3. parti teslimatta “maliyetler arttı, bu fiyattan veremem” diyerek teslimatı durdurabilir. Sözleşme, ilk teklif edilen fiyatı ve teslim takvimini hukuki taahhüt altına alır.
-
Damga Vergisi Tahsilatı: Tebliğe aykırı biçimde sözleşme yapılmaması; 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu uyarınca Hazineye intikal etmesi gereken sözleşme damga vergisinin doğmamasına veya ziyaına yol açarak idareye vergi incelemesi riski doğurur.
22/c Alımlarında Özel Hüküm: Süreye Bakılmaksızın Sözleşme Şartı
Tebliğde özel olarak vurgulanan bir diğer husus, 4734 sayılı Kanun’un 22/c bendi kapsamında yapılan alımlardır:
-
Fikri ve sınai mülkiyet haklarına, tek satıcılığa, lisans veya özel haklara dayanılarak yapılan alımlarda;
-
İster anlık tek teslimat olsun ister zamana yayılsın, madde metni ve tebliğ gereğince sözleşme imzalanması istisnasız zorunludur.
Bu bentte idarenin “bir defada yapıldı” diyerek dahi sözleşmeden vazgeçme yetkisi bulunmamaktadır.
Kamu İhale Kurumu’nun doğrudan temine ilişkin tebliğ düzenlemeleri idarelere şu temel ilkeyi emreder: Doğrudan temin usulünün getirdiği operasyonel hız, kamusal işlem güvenliğinin ve kamu menfaatinin terk edilmesi anlamına gelemez.
Teslimi veya ifası belli bir süreyi gerektiren mal, hizmet veya yapım işlerinde sözleşme yapmamak; idareyi yüklenici karşısında tamamen korumasız bırakmakta ve Sayıştay denetimlerinde tebliğe açık aykırılık gerekçesiyle sorgu konusu yapılmaktadır.
Yahya Bozdoğan
Kamu Yönetimi ve Satın Alma Süreçleri Danışmanı